Palestras - Palestra 11

06/ 02 /2016

Palestra 11

Cumprimento da Sentença e a Emenda Constitucional n. 45/2004*

Senhor Desembargador Federal Souza Prudente. Senhora Valdeniza Serra Moreira, Presidente da Associação dos Oficiais de Justiça Avaliadores Federais do Amazonas, a quem agradeço o convite para participar deste agradabilíssimo seminário. Senhores oficiais de justiça avaliadores da União de todo o Brasil, em especial o Seu Presidente Nacional aqui presente. Senhoras e senhores.

Nos últimos tempos no Brasil depara-se continuamente com novidades legislativas processuais o que leva a crer que o Direito não é uma Ciência estagnada. Com a edição de novas leis processuais a comunidade presencia a importância desse ramo do Direito como essencial para afirmação dos povos e da cidadania e como instrumento de justiça, um dos fins clássicos e fundamentais de todo o Estado em todos os tempos.

Uma das necessidades de reformular o processo civil brasileiro diz respeito à mudança da forma de cumprimento da sentença, ou seja, ao modo como pode o Estado melhor entregar o produto da justiça para trazer soluções àquele que foi ao Judiciário, seja para demandar ou para se defender, assegurando-lhe o a realização plena do direito. Isso só se consegue quando o processo enseja ao vencedor a completa realização e o total cumprimento do comando judicial.

Eis então a importância da nova Lei de cumprimento da sentença cível brasileira, a Lei 11.232, de 2005, mais uma alteração no nosso não muito novo mais ainda vigoroso Código de Processo Civil de 1973.

O tempo é um senhor implacável, exato, invencível e insuperável. É contra o tempo que o Direito tenta voltar-se com todas as suas forças, sendo uma das aspirações atuais fazer com o que o processo seja concluído e a justiça seja distribuída no momento azado, sem demora e sem atrasos injustificáveis.

Contra as mazelas causadas pelo retardo da justiça, no passado não havia grande preocupação como se tem agora. Observem que embora se verificassem sinais dessa preocupação eventualmente em algum texto legislativo o fator tempo não estava na necessária pauta dos legisladores e das aspirações da sociedade, dado o ritmo de vida e o comportamento social e as peculiaridades de épocas passadas.

Já em 1948, a Declaração dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas – ONU estabelecia um direito ao processo no tempo adequado. Igualmente na Convenção Européia de Direitos Humanos, de 1950 constava essa mesma preocupação, com maior ênfase.

Na Emenda VI da Constituição dos Estados Unidos da América, apesar de voltada para o processo penal, ficou assentado o direito ao término da demanda em tempo abreviado. Do mesmo modo, a Convenção Interamericana de Direitos, o chamado Pacto de São José da Costa Rica, de 1969, no qual o Brasil aderiu, consta previsão do direito a um processo rápido e efetivo.

Na nossa Constituição de 1988 pela primeira vez se vê a preocupação com o tempo do processo, ao se instituir o princípio do acesso à Justiça, para dar proteção não somente à violação a direito, mas, ainda, à ameaça a esse direito.

Com a Emenda Constitucional n. 45, de 2004, referente ao Poder Judiciário, surgem novas regras visando a debelar o mal da corrosão do tempo no direito – a chamada morosidade dos processos –, algumas delas até casuísticas, como a proibitiva de férias coletivas no Judiciário e a regra determinante de distribuição imediata dos processos nos tribunais.

Porém, sem dúvida a norma mais precisa sobre o controle do tempo da justiça é aquela segundo a qual todos têm direito, no âmbito do processo judicial ou administrativo, à duração razoável, devendo o Poder Público criar meios para que haja celeridade processual.

Trata-se de um preceito constitucional, que se pode reputar como o principal princípio processual do Século XXI, como foi no passado o princípio da legalidade, da publicidade e da motivação das decisões judiciais, cada um com seu ápice em determinada época.

Esse princípio sofreu um efeito positivo no sistema brasileiro, pois surgiu no momento em que se formou um Pacto entre os três Poderes da República, concretizado em 15 de dezembro de 2004, visando a esforços em comum para propiciar um processo célere a todos os brasileiros. Esse impacto no Legislativo pode ser facilmente notado, quando se observa atualmente a contínua edição de novas leis.

Dentro desse contexto foram editadas Leis Reformadoras dos Códigos Processuais, entre elas as alterações do CPC mais recentes com as Leis 11.287, 11.232 e 11.341.

Contudo, a ideia de reformar o Código de Processo Civil é antiga. Desde a década de 80 ficou mais visível a busca de modificar o Estatuto de 73. Nos anos 90, ao invés de se fazer um novo Código, preferiu-se, à maneira das experiências de países europeus, fazer mudanças tópicas no CPC brasileiro.

Um novo Código, qualquer que seja ele, demora muito para se tornar realidade, porque são muitos os dispositivos e princípios alterados e por alterar, tornando-se obra de difícil acabamento. Apenas para se ter uma idéia, o novo Código Civil, que alterou o de 1916, durou mais de 30 anos para ser editado, e o Código de Processo Civil de 1973, criado para substituir o de 1939, passou quase dez anos para vir à tona ou cena jurídica. Mesmo a Emenda Constitucional n. 45 antes teve sua origem 10 anos e em tramitação no Congresso Nacional, pois surgiu originariamente com a Proposta de Emenda Constitucional do ano de 1992.

Portanto, a fórmula adotada a partir dos anos 90, com base na experiência Europeia, principalmente a de Portugal, se firmou na mudança tópica e pontual de matérias ou assuntos específicos da legislação processual brasileira.

Se no início o intento de se criar comissão de notáveis para se concretizar um novo Código era genial, posteriormente os reformadores constataram o acerto da nova tática: a de produção de normas processuais civis casuísticas e em parcelas, tanto é que o direito processual civil está em incessante mudança, desde o início da década de noventa, portanto, há mais de quinze anos.

Por um lado essas pequenas modificações geram o risco da falta de sistematização do Código e, por conseguinte, de insegurança jurídica pela contínua transição de normas dentro de um mesmo Código. Por outro lado, são úteis porque cada alteração vem acompanhada do pensamento doutrinário atualizado e de acordo com a realidade e muitas vezes com os anseios que clamam pela necessidade de alteração legislativa para acompanhar o mundo atual, o mundo globalizado, o mundo da rápida evolução científica e tecnológica.

Nos últimos anos foram vistas grandes mudanças tópicas no Código de Processo Civil de 1973, especialmente a partir da década passada.

Essa necessidade de pequenas reformas ou mini-reformas se acentua com a edição da Emenda Constitucional 45, de 2004, que alterou regras de jurisdição e de processo, explicitou os princípios da celeridade e da duração razoável procedimental.

Eis aí o móvel das mudanças atuais: atingir e debelar a crise da justiça e do processo, sendo este, por sinal, um dos objetivos da Lei 11.232, de 2005, que entrou em vigor em junho de 2006.

No ambiente da execução de sentença, surge o Projeto de Lei n. 3.253/2004, que deu origem à Lei n. 11.232/05, e o Projeto de Lei n. 4.497/2004, este último aprovado na Câmara dos Deputados e em vias de ser aprovado também no Senado Federal. Acrescente-se que tendo sido recebido no Senado, lá o Projeto de Lei da Câmara tomou o número 51/2006. Em 12 de julho foi recebido pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, o Senador Fernando Bezerra, relator, votou pela aprovação do Projeto, com sete emendas e rejeitou as nove emendas de autoria do Senador Arthur Virgílio. Assim, a matéria ficou pronta para ser posta em pauta e para ser discutida e aprovada na aludida Comissão do Senado Federal.

Com a Lei n. 11.232, de 2005, buscou-se modificar a execução de sentença contra devedor solvente prevista no CPC de 1973.

Diga-se que a proposta originária, tanto desta Lei quanto da PLC 51/06, decorreu de anteprojeto de Lei elaborado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual e, depois de analisada por Comissão do Ministério da Justiça, foi enviada ao Congresso Nacional pelo Senhor Ministro da Justiça Márcio Thomaz Bastos.

A recente Lei, que entrou em vigor em 23 de junho de 2006, na Câmara, teve como relator o Deputado Inaldo Leitão, e no Senado o Senador Antônio Carlos Valadares.

A Lei 11.232, de 2005, cuida de modificar ora estrutural ora superficialmente alguns pontos. Inicia com o próprio conceito de sentença, modifica regras de liquidação, de execução provisória e põe fim à execução de sentença delineada no Livro II do CPC. Cria-se para tanto uma nova fase de procedimento, em lugar de um novo processo, bem como a possibilidade de pagamento espontâneo e a aplicação da multa pelo não adimplemento voluntário e, por fim, a substituição dos embargos do executado pelo incidente de impugnação à sentença.

Não se pode deixar de registrar também que tal Lei possui regras de reorganização de dispositivos legais processuais, mudanças formais e outras substanciais, repetindo-se muitos dispositivos que constavam do Livro II do CPC e que passam para o Livro I do mesmo Código.

Aderindo aqui a uma breve alegoria, há um personagem infantil muito conhecido das crianças, o ursinho Pooh. Numa de suas histórias, segundo o “Livro do Pooh”, o bondoso urso e seus amigos Leitão, Coelho, Corujão, Kessie e o burro se perguntam o que os Tigrões fazem melhor. É o próprio Tigrão quem tenta demonstrar na prática o que ele próprio sabe fazer melhor. Para tanto, dá pulos, sobe em árvores, solta pipa, fala de modo engraçado entre outras exibições que faz aos seus amigos.

Numa opinião mais para a da do burrinho , que conhece muito pouco, e longe da do Corujão, uma biblioteca ambulante, que sabe quase tudo das coisas, até porque me considero um humilde profissional do direito e da prática forense, ouso perguntar e tentar ao final responder: o que a Lei n. 11.232, que já saiu da vacatio legis, possui de melhor?

É claro que nenhuma lei é perfeita, assim como nada no mundo, não se deve olvidar que a norma tem algo também de pior. Isso pode ser percebido pela própria falta de sistematização, a ausência de debate do projeto com a sociedade, a manutenção do sistema executivo e consequente possibilidade de embargos do devedor pela Fazenda Pública, além do fato de ter sido editada antes da aprovação da Lei de execução extrajudicial, entre outros pontos.

Entretanto, o que interessa agora é saber o que a Lei tem de melhor.

Em voo de pássaro, como faz a Kessie, do mencionado “Livro do Pooh”, eu arrisco a dizer que Lei 11.232, de 2005, possui de melhor a atuação prática do princípio da efetividade, com pretensos pulos decisivos, isto é, alguns ousados pulos rumo à brevidade e à contribuição ao combate à morosidade da justiça.

De fato, a Lei 11.232 se afina com a efetividade e com a celeridade processual, conquanto não tenha surgido para resolver o problema da execução de sentença, pois mudará apenas a fase inicial de seu cumprimento. Traz regras incisivas para que, logo após o trânsito em julgado, o perdedor da demanda cumpra imediatamente a decisão.

Não há mais dois processos, antes dotados de autonomia, mas apenas um dividido em fases: fase cognitiva, fase de liquidação, se necessária, fase executória, ou, como se está na lei, fase de cumprimento da sentença.

Por isso, a nova execução de sentença terá alguns instrumentos legislativos para evitar ou minorar o sofrimento por que passava o vencedor da demanda, obrigado a promover, após a condenação do réu, outra ação visando a executar a sentença. E só depois disso poder fazer valer o seu direito, realizar atos processuais de cumprimento daquilo que o juiz decidiu, sujeitando-se a novo e demorado processo executivo, com possibilidade de embargos, suspensão de execução, recursos e mais recursos e ao final a infrutífera hasta pública, quando raramente ocorre.

A Lei em debate possibilitará uma economia de tempo, de atos e de despesas, sem contar que pretende abolir a inadequada regra de se dar o mesmo tratamento entre aquele que é o vencedor da demanda no processo de cognição e aquele que por presunção legal possui um documento equivalente a uma sentença.

A Lei dá uma vaga lembrança das vias executivas do CPC de 1939, que tinha a ação executiva e a ação executória, ou seja, possuía regras específicas para a execução de sentença e para a execução de títulos extrajudiciais. A diferença é que agora não haverá mais ação e sim mero incidente processual. A Lei atual prevê menos atos processuais e menos cognição, ou seja, afina-se com a instrumentalidade e com a economia processual.

Entre os pontos essenciais acentua-se a desnecessidade de citação do executado, a substituição dos embargos pela impugnação (defesa intraprocessual) sem poder de suspensão automática do processo, a multa de 10% se não houver o pagamento espontâneo.

Sem muitas novidades, essa Lei transfere para o Livro I do Estatuto Processual regras atinentes à liquidação da sentença, à execução provisória, à ação monitória, ao cumprimento da sentença de declaração de vontade e decorrente de condenação por ato ilícito.

Em poucos artigos, sendo o principal o art. 475 do CPC, a nova Lei trata essencialmente do cumprimento da sentença, na sua primeira fase, além de apresentar outras módicas alterações, algumas somente de organização legislativa e corolários do princípio da unicidade da execução de sentença.

Então, passemos a verificar mais de perto o que a Lei de Cumprimento da sentença tem de melhor:

O Código de Processo Civil de 1973 havia consagrado a nítida separação entre o processo de conhecimento (Livro I) e o processo de execução (Livro II). O processo cognitivo visando ao acertamento, para declarar, constituir ou condenar a uma prestação e o processo de execução com a finalidade de satisfazer o direito do titular do título executivo, judicial ou extrajudicial, por meio de medidas executivas aptas a coagir o devedor a cumprir a obrigação.

A partir da sentença condenatória do processo de conhecimento é que podia surgir a execução, mas nem sempre esta decorria da condenação, uma vez que podia e ainda pode embasar-se nos títulos executivos extrajudiciais.

De todo modo, antes havia a dualidade no cumprimento da sentença: primeiro o conhecimento, depois outra relação processual para a satisfação do decidido (acertado).

À execução de sentença antecede necessariamente o prévio processo de conhecimento, ou melhor, agora a inevitável fase cognitiva. Nesta o Juiz decide e faz o acertamento, isto é, faz o acerto da lide, dizendo quem tem razão. A partir daí há necessidade de o juiz praticar atos executivos. Em suma, no sistema anterior, primeiro se passava pela cognição judicial e após se concretizava a satisfação.

Faltava ser criado um mecanismo pelo qual a autonomia do processo de execução e do de conhecimento não mais existiria. A solução encontrada foi acabar com a separação de tipos de processos, transformando-os em meras etapas, como se faz, mutatis mutandis, no processo trabalhista e no processo dos juizados especiais.

A modificação pretende unir a fase de conhecimento e de execução e acabar com a citação nesta última para que o todo, compacto, se torne mais factível e operativo.

Portanto, nas ações condenatórias, se o devedor cumprir voluntariamente a obrigação fixada na sentença, não será mais preciso a ação executória. Mesmo não cumprindo voluntariamente haverá uma segunda etapa e não um novo processo.

Nada justificava nos tempos atuais a existência de dois processos autônomos, basta um no qual haverá uma fase de conhecimento e outra executiva, dando lugar a uma amálgama de atividades cautelares, cognitivas e executivas sem necessidade de fases estanques. Assim, pela nova Lei de Cumprimento da Sentença, a execução passa a ser mera consequência, mera fase, e não mais haverá relação autônoma e sim complementaridade da fase anterior.

Na fase executiva o juiz continua com os mesmos poderes visando ao cumprimento da sentença condenatória. Ao executar, sanciona e força o cumprimento da obrigação inadimplida e impõe pela força alguns atos tendentes a forçar o vencido a satisfazer o direito do vencedor da demanda.

Não haverá mais triangulação e consequente citação, porque a triangularização já precedeu na fase do conhecimento.

A Lei 11.232, de 2005, torna unitário o processo, que comporta tutela única: cognitiva e executiva.

Eis a crítica do ilustre processualista Ovídio Baptista da Silva, sem muito otimismo, porém: “O fracionamento em duas demandas, a de cognição e a de execução posterior, com a decorrente duplicação de energias e despesas, realiza afinal a reunião dos dois princípios, agora sim irmanados no mesmo propósito: nem celeridade e nem economia!”.

Contudo, devo concordar com o não menos eminente Humberto Theodoro Júnior, para quem a Lei traz um mecanismo muito melhor do que o atual, pois extingue a dualidade e evita desperdício.

Segundo o CPC, dois são os requisitos da execução forçada: o título executivo judicial e o inadimplemento, este consistente na ausência voluntária do pagamento, após o trânsito em julgado ou após a intimação da sentença cujo recurso não tenha efeito de suspender o cumprimento da sentença.

É de se indagar se ainda haverá a necessidade de se esperar o inadimplemento ou se a própria sentença transitada em julgado presumirá o inadimplemento, conforme a nova regra disposta no art. 475-J, do CPC.

Este é o dispositivo acrescentado pela Lei 11.232, de 2005: “Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de 15 (quinze) dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de 10% e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação”. Segundo ainda o parágrafo quarto, “Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste artigo, a multa de dez por cento incidirá sobre o restante”.

Com essa novidade, o legislador pretendeu forçar o condenado civilmente a cumprir a sentença que lhe foi contrária. Deve ele, após ter sido intimado do trânsito em julgado ou da sentença sem efeito suspensivo, cumprir espontaneamente a decisão, sob pena de desde logo já incidir multa pelo descumprimento.

Somente há espaço para a multa, quando existe sentença transitada em julgado. Diante da incerteza e da provisoriedade do direito reconhecido na decisão judicial, em execução que corre a expensas do credor, não é possível já incidir a multa de 10%.

Por outro lado, somente o pagamento espontâneo exclui a incidência da multa. A impugnação e a caução não têm o condão de excluir a sanção, porque se trata de ônus. Litigar é um ônus, recorrer, impugnar, defender-se judicialmente, tudo configura ônus e se o exequente perder a demanda, a multa cai por terra, daí a razão para não haver espaço para a interpretação que tenta alargar o sentido do móvel excludente da multa, esta, medida importante para a efetividade do cumprimento da sentença.

A imposição da multa é legal e não se pode admitir a exceção para aceitar que o juiz por condescendência afaste a multa, na sistemática atual, muito menos para afastá-la na hipótese de o devedor não ter condições de saldar a dívida. Mesmo nesse caso, incidirá a multa e quando posteriormente for saldar o débito, o executado deverá pagar a multa processual.

O que não se pode impedir é um acordo nessa fase em que o credor poderá dispensar a multa, ou pedir sua diminuição ou ainda prazo para pagamento.

Quanto aos meios de defesa na fase do cumprimento da sentença, com a regra disposta pela Lei 11.232, de 2005, existem muitos outros dispositivos pertinentes, entre os quais o de que do auto da penhora e avaliação o executado será intimado na pessoa do seu advogado; não sendo requerida a execução no prazo de seis meses, o juiz mandará arquivar os autos, sem prejuízo de seu desarquivamento a pedido da parte; a previsão da impugnação, que podem ter como fundamentos, entre outros, o excesso de execução; considerando-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal.

A impugnação, nova forma de defesa, intraprocessual, não terá efeito suspensivo, podendo o juiz dar-lhe tal atributo, desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação.  Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exequente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos. Deferido o efeito suspensivo, a impugnação será instruída e decidida nos próprios autos e, caso contrário, em autos apartados. Por fim, a decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação.

Para o eminente professor João Batista Lopes, “alteração houve, e para pior, ao não se fazer qualquer alusão à intimação do exequente para se manifestar sobre a impugnação do executado. Curiosamente, teremos agora impugnação da impugnação, já que, à evidência, o contraditório não poderá ser suprimido”.

Ma deve haver lugar para a réplica executiva, diante das alegações apresentadas e dos documentos trazidos pelo executado impugnante, podendo o impugnado exequente manifestar-se, isto é, replicar, em face das razões feitas pelo réu.

Devendo o executado somente interpor impugnação após seguro o juízo é natural que muitas vezes será necessário fazer uso de outros meios de defesa. Implica dizer que a Lei de Cumprimento da Sentença não decretou o fim da defesa direta, nos próprios autos. A denominada exceção de pré-executividade ou outra forma de defesa, seja lá o nome que se lhe dê, como, por exemplo, pedido de reconsideração ou objeção de pré-executividade, por se tratar de arguição contra matéria de ordem pública a ser apreciada de ofício pelo juiz.

Por fim, a Lei 11.232, de 2005, como poucas disposições, não foi capaz de prever variadas situações, o que não lhe tira a virtude da boa empreitada.

A Lei de Cumprimento da Sentença está em compasso com as novas exigências de um processo justo, isto é, célere e efetivo, perseguido, embora timidamente, com a Emenda de Reforma do Judiciário.

Enfim, procurou-se tentar em voo de pássaro localizar o que a Lei 11.232/2005 tem de melhor. Responde-se com otimismo.

Da análise superficial e geral das propostas, a Lei que modifica a execução de sentença veio em boa hora. Possui muitos avanços, entre os quais o fim à irracional dualidade de processos, a criação de um mecanismo processual mais abreviado e exequível, sem descurar de aplicação de execução indireta (multa) quando não há pagamento espontâneo, e quem ganhará com isso são os cidadãos, que anseiam sempre com uma justiça rápida e segura.

Para finalizar, voltando ao cenário do “Livro do Pooh”, “o que os tigrões fazem melhor” é “estar com os amigos”, e é isto que fazemos agora nesta prazerosa tarde.

 

* Palestra proferida no “IX Encontro Nacional dos Oficiais de Justiça Avaliadores Federais”. VSO. Manaus, 10.08.2006.

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